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- 三 -跨企用工的合規(guī)風險

       1. 集團及下屬企業(yè)可能就勞動報酬支付承擔連帶責任
      跨企用工背景下企業(yè)與勞動者的關系錯綜復雜，當集團內(nèi)部企業(yè)采取人員派駐、勞務外包、借調(diào)用工、交替用工等用工方式或多家企業(yè)混合使用勞動者時，容易因操作不規(guī)范出現(xiàn)勞動關系模糊、用人單位主體不明確等情形。
此時勞動者往往難以明確其勞動報酬應當由哪一用人單位支付，而集團各企業(yè)之間也可能相互推諉、推卸責任，拒絕承擔支付勞動報酬的義務，進而導致勞動者維權困難。出于維護勞動者合法權益的目的，針對勞動者提出的具有給付內(nèi)容的訴訟請求，法院可能依據(jù)勞動者的主張，判決由其中一家企業(yè)承擔責任或者各關聯(lián)企業(yè)之間承擔連帶責任。
       2. 與員工成立勞動關系的企業(yè)或需支付未簽勞動合同二倍工資差額
      根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
盡管不少地區(qū)法院的觀點都認為關聯(lián)企業(yè)混同用工時，只要關聯(lián)企業(yè)之一與勞動者訂立了勞動合同，則對于勞動者要求未簽勞動合同的企業(yè)支付未簽勞動合同二倍工資差額的請求不予支持，但仍有部分法院在認定勞動者與未訂立勞動合同的用人單位成立勞動關系后，依據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款的規(guī)定而判決該用人單位向勞動者支付未簽勞動合同二倍工資差額。
       3. 勞務派遣風險
    《中華人民共和國勞動合同法》對于勞務派遣有一節(jié)專門的規(guī)定，對于勞務派遣單位的設立、派遣協(xié)議的訂立、被派遣勞動者的勞動報酬、勞動條件以及勞務派遣的適用崗位等都有明確的要求，同時也規(guī)定經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當依法取得行政許可。
如果用人單位未經(jīng)許可擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，可能面臨行政部門依據(jù)《勞動合同法》及《勞務派遣行政許可實施辦法》等相關規(guī)定予以行政處罰。用工單位亦有可能被認定與勞動者成立勞動關系，進而承擔本應由勞務派遣單位對勞動者承擔的各項法律責任。
       4. 工傷賠償風險
      根據(jù)《工傷保險條例》以及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》，職工被指派到其他單位工作因工傷亡的，由指派單位承擔工傷保險責任，勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位。但是，集團內(nèi)關聯(lián)企業(yè)間因主體混同或因交叉、輪換等方式使用員工而構成混同用工的，根據(jù)《公司法》關于公司人格混同的規(guī)定以及《民法典》關于共同侵權行為的規(guī)定，需要連帶承擔工傷保險責任。
跨企用工還存在異地用工工傷賠償問題。當勞動者社會保險的繳納地和勞動合同的履行地或者實際建立勞動關系的企業(yè)所在地不屬于同一地區(qū)時，就會出現(xiàn)異地申請工傷賠償而被拒賠的現(xiàn)象。此時，盡管集團內(nèi)部已經(jīng)有企業(yè)為勞動者繳納了工傷保險，卻難以獲得工傷保險基金的賠付。
     5. 集團規(guī)章制度適用風險
    為實現(xiàn)集團的戰(zhàn)略目標，降低管理成本，集團各下屬企業(yè)普遍出現(xiàn)統(tǒng)一適用集團總部規(guī)章制度的情形，即集團在對勞動者進行管理時并不嚴格區(qū)分勞動關系主體，直接將其涉及勞動者的工資、福利待遇、獎懲、考核以及勞動合同解除等方面的規(guī)章制度統(tǒng)一適用于下屬企業(yè)或其他關聯(lián)企業(yè)，這種做法存在一定的風險。
根據(jù)《通知》第一條第二款的規(guī)定，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者是認定勞動關系成立的標準之一。當簽訂勞動合同的用人單位主體與勞動者實際需要遵守的規(guī)章制度的制定主體不一致時，可能會導致勞動關系的認定困難，進而在用人單位之間引發(fā)究竟誰應對勞動者承擔法律責任的爭議。一家企業(yè)制定的規(guī)章制度往往只在本企業(yè)內(nèi)履行了民主制定程序并對本企業(yè)的勞動者進行了公示，其適用范圍也應僅限于與本企業(yè)具有勞動關系的員工，特別是在企業(yè)間通過借調(diào)的方式使用勞動者時，借入單位的規(guī)章制度不能當然地適用于被借調(diào)的員工。

- 四 -跨企用工的合規(guī)建議
      為更好的保障勞動者的合法權益，規(guī)避集團與下屬企業(yè)之間跨企用工存在的各項法律風險，幫助集團穩(wěn)定發(fā)展，本文提出以下合規(guī)建議：
       1. 確保已訂立書面勞動合同
      集團應確保已有企業(yè)與勞動者訂立書面勞動合同，明確勞動合同的期限，特別是將勞動者派遣、借調(diào)至其他單位或者多個企業(yè)以共享用工的方式使用勞動者的，注意勞動合同期限應當覆蓋實際用工期限。同時，共享用工中原企業(yè)還應與勞動者協(xié)商變更勞動合同，明確勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動條件以及勞動者在缺工企業(yè)工作期間應遵守缺工企業(yè)依法制定的規(guī)章制度等。
       2. 明確勞動關系主體
      若勞動者的勞動報酬支付、社會保險繳納以及管理主體等可能影響勞動關系認定的事項涉及集團內(nèi)其他主體的，應當向勞動者如實、充分告知上述事項并與勞動者明確勞動關系的主體。特別是集團內(nèi)關聯(lián)企業(yè)采取外包用工的方式使用勞動者的，承包單位是與勞動者成立勞動關系的主體，對勞動者進行管理與監(jiān)督，發(fā)包單位不應直接支配控制勞動者，避免被認定為以外包名義實行勞務派遣，進而引發(fā)相應的合規(guī)風險。
      3. 經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應遵守相關法律規(guī)定
      經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應取得行政機關的許可，勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，且勞務派遣用工數(shù)量不得超過國務院勞動行政部門規(guī)定的比例。
      4. 異地用工時應注意社會保險繳納地
     異地用工時，企業(yè)應當及時在勞動合同履行地或者實際用工所在地繳納社會保險，特別是工傷保險，以免出現(xiàn)盡管繳納了保險卻得不到賠付的情形。
       5. 集團企業(yè)之間應就跨企用工明確各自責任
      集團各關聯(lián)企業(yè)交叉輪換使用勞動者時，企業(yè)之間應當簽訂書面協(xié)議明確各方的權利義務關系，防范責任不清等風險，就勞動者的工作地點、工作內(nèi)容、勞動報酬支付以及社會保險繳納等問題作出明確約定。
       6. 合并計算勞動者的工作年限
      集團各關聯(lián)企業(yè)交替用工時，對勞動者的工作年限應合并計算?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。同時北京、深圳等地關于審理勞動爭議案件的相關指引或會議紀要中也提出，用人單位通過設立關聯(lián)用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱以規(guī)避《勞動合同法》第十四條規(guī)定的，勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數(shù)仍應連續(xù)計算。
       7. 避免將集團規(guī)章制度直接適用于下屬企業(yè)
      規(guī)章制度內(nèi)容涉及勞動者的工資標準、考核制度、晉升機制、福利待遇以及勞動合同解除等事關勞動者切身利益的事項，各企業(yè)規(guī)章制度的確定必須要經(jīng)過民主程序制定，并向勞動者公示。在集團內(nèi)企業(yè)之間以借調(diào)方式使用勞動者時，勞動者與借出單位仍然保持著勞動關系，因此若要將借入單位的規(guī)章制度適用于勞動者，除了保證借入單位的規(guī)章制度內(nèi)容合法且經(jīng)過民主程序制定以外，還應當明確告知勞動者借入單位的規(guī)章制度，并且勞動者承諾遵守。

結(jié) 語

      集團與下屬企業(yè)間跨企用工的操作涉及復雜的法律關系，牽扯到包括勞動關系認定、規(guī)章制度適用等多個法律層面與管理層面上的問題。企業(yè)集團在優(yōu)化資源配置與增強市場靈活性的同時，應當重視集團內(nèi)部的勞動用工合規(guī)，有效規(guī)避法律風險并維護勞動者的合法權益，確保在合法合規(guī)的前提下，更好地利用人力資源，實現(xiàn)集團的長遠穩(wěn)定發(fā)展。

來源：子象研究院 | 企業(yè)合規(guī)研究中心